A aprovação em um concurso público é a realização de um sonho para todos os concurseiros, mas depois de aprovado, ainda existe, para alguns, um longo caminho até efetivamente tomar posse no cargo público.
Depois do resultado final, ainda é necessário que seja realizada a convocação do candidato para que possa tomar posse. As convocações são realizadas a partir da necessidade da Administração pública, ou seja, mesmo estando dentro do número de vagas, a convocação deve ser realizada para suprir a necessidade do ente público, durante o período de validade do concurso e de suas possíveis prorrogações.
Então, o famoso direito líquido e certo não é automático e auto aplicável, sendo necessário que alguns requisitos ou situações ocorram para que seja invocado tal direito.
Partindo de um cenário ideal, após a homologação do concurso, começará o prazo de validade, que normalmente é de 2 anos, prorrogável por igual período. Durante o período, não há uma obrigatoriedade de convocação de forma direta, o que acontece é que caso haja a necessidade daquele serviço, como por exemplo, de um professor. Não poderá o ente público suprir a necessidade do serviço de forma diversa da convocação dos candidatos aprovados mais bem colocados.
Em regra, as nomeações são realizadas durante o período de validade do concurso, mesmo que aconteça no último dia de sua vigência.
Mas caso a convocação não aconteça durante o período de validade? O que pode ser feito?
A convocação durante o período de validade é obrigatória, partindo de um pressuposto lógico que o concurso público foi realizado a partir da necessidade de contratação do ente. Se durante o período não for realizada a convocação, surge então o direito líquido e certo a nomeação, devendo o candidato buscar o judiciário para garantir a posse no cargo público, caso tenha sido aprovado dentro do número de vagas.
Em conseguinte, não é a única hipótese que surge o direito líquido e certo a nomeação, em se tratando de candidato dentro do número de vagas, também há o direito líquido e certo quando o ente público desrespeita a ordem de classificação, ou seja, convoca um candidato que está em colocação abaixo, ou não convoca candidato que concorre as vagas destinadas às cotas ou pcd, em seus percentuais estabelecidos em lei.
Dando seguimento ao tema, é importante tratar sobre os candidatos que foram classificados no cadastro de reserva, e em qual momento eles tem o direito a nomeação.
É pacífico o entendimento jurisprudencial que os candidatos que integram o cadastro de reserva ou estão fora do número de vagas, em regra, não tem o direito líquido e certo a nomeação, todavia, há situações que o candidato passa a ter o direito a posse no cargo público.
Valendo-se de uma situação hipotética, para um melhor entendimento, supomos que um candidato está no cadastro de reserva não é convocado para a posse, mas a ente público realiza a convocação dos candidatos que estão dentro das vagas, e em seguida, realiza um processo seletivo( ou terceirização de mão de obra), exatamente para o mesmo cargo.
É necessário que obrigatoriamente a contratação seja realizada para uma necessidade temporária, pois nessas situações específicas não há a configuração da preterição de convocação e desrespeito à regra de ingresso no serviço público por concurso. Caso não consiga ser comprovada o caráter temporário da contratação, mesmo sendo o candidato estando no cadastro de reserva ou fora das vagas, o direito líquido e certo a nomeação. Vejamos alguns julgados nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, “nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação” ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. ‘IN CASU’, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”(STF – RE n. 837.311/PI-RG (TEMA 784). Por fim, esclarecemos que o tema posse em cargo público não simples, e mesmo tratando das situações gerais, não conseguimos esgotar o leque de possibilidades que podem surgir a partir de um caso concreto. Consequentemente, caso você esteja diante de algum problema em relação à posse em cargo público que não foi tratado neste artigo, nossa equipe está a disposição para esclarecer as dúvidas e orientar sobre o que pode ser feito para assegurar o seu direito a nomeação.
Bbb
Bom